Derecho para Todos

Derecho para Todos

Blog sobre análisis y utilidad funcional de los diversos instrumentos legales que el Derecho ofrece a Bancos, Empresas y Negocios

El aval de los cheques

Eduardo Barreira Delfino

Por Eduardo Barreira Delfino

lunes, 23 de noviembre de 2009

En la secuencia de los cheques se observa que los distintos involucrados en su negociación (libradores y endosantes), son garantes y obligados al pago del mismo en los supuestos que el cheque sea rechazado por insuficiencia de fondos.

Pero cada uno de estos obligados puede ser avalado por un tercero, quien sin formar parte de la creación o circulación del cheque, asume la garantía de afrontar su pago, de modo tal que el crédito contenido en el título mencionado se ve fortalecidos como instrumento de pago, por la incorporación del avalista, circunstancia ésta que le agrega valor económico al cheque, en virtud de que se ven ampliados los respaldos patrimoniales que deben responder por la frustración del pago del cheques en cuestión.

El aval configura la asunción de una obligación por escrito que implica garantizar el cheque que resulta rechazado por falta de fondos ante su presentación al cobro. Se trata de la constitución de una garantía de manera unilateral, sin necesidad de contrato constitutivo.

El artículo 51º de la Ley de Cheques permite que, tanto el cheque común como el cheque de pago diferido, pueda ser avalado, total o parcialmente. Si el avalista no aclara el monto por el que se obliga como garante, se presume que el aval es total, respondiendo igual que el avalado.

A su vez, ésta garantía puede ser otorgada por un tercero o por cualquier otro firmante del cheque.

En cuanto a su instrumentación, el aval puede ser de dos clases, diferenciados por quien firma el aval al momento de instrumentarse y por los efectos emergentes, a saber:

• Aval “ordinario”, compromiso que puede asumir cualquier banco y que puede abarcar tanto a los cheques comunes como a los de pago diferido. Pero ¿que sucede si el aval ordinario es otorgado por el banco girado?; ¿el banco girado puede avalar un cheque girado contra si mismo? La Ley Uniforme de Ginebra no permite el aval del cheque por el girado; está expresamente prohibido. Pero la Ley de Cheques actualmente vigente no hace distinción entre banco girado y cualquier otro banco, por lo que debe entenderse que el aval ordinario es perfectamente factible que sea otorgado por el banco girado.

• Aval “especia”, modalidad de aval que sólo está permitido para el cheque de pago diferido, donde únicamente el banco girado o el banco depositario del cheque para su cobro a través de cámara compensadora, puede otorgar este tipo de aval. Este procedencia del aval especial, permite refirmar que el banco girado también puede otorgar un aval ordinario a cualquier cheque librado contra el propio banco.

El aval permite agregar mayor valor económico al cheque que facilita su negociación y esto es relevante para la negociación del cheque. Consecuentemente, las alternativas de avales previstas en la ley tanto para el cheque común como para el cheque de pago diferido, son:

Otro aspecto interesante para tener en cuenta consiste en que es frecuente que el aval sea considerado como una especie de fianza. Ello originó grandes controversias y equivocaciones, que estimo, deben ser despejadas debido a que estamos en presencia de dos obligaciones de garantías, jurídica y económicamente bien diferentes.

Veamos esas diferencias:

El aval solo puede garantizar obligaciones cambiarias. La fianza puede garantizar cualquier tipo de obligación.

El aval siempre es de naturaleza comercial. La fianza puede ser de carácter civil o comercial, conforme sea la naturaleza de la obligación afianzada.

El aval debe instrumentarse por escrito. La fianza puede constituirse de cualquier forma, incluso verbalmente.

El aval subsiste aún cuando la obligación avalada sea nula (por ejemplo pagaré firmado por un menos de edad). La fianza se torna nula si la obligación principal afianzada es nula.

El aval impide que se puedan oponer al acreedor las excepciones personales del avalado, por tratarse de una obligación autónoma e independiente de la obligación de fondo por el avalado. La fianza permite oponer al acreedor todas las excepciones y defensas del deudor afianzado.

El aval no puede estar sujeto a condición alguna. La fianza puede ser condicional.

El aval permite hacer efectiva la responsabilidad del avalista, sin necesidad de excusión ni de interpelación previa al avalado. La fianza “civil” requiere la excusión previa de los bienes del deudor afianzado y en la fianza “comercial”, sin bien no se requiere esa excusión, es necesario cumplir con la previa interpelación judicial al deudor principal.