¿Qué es el delito de intermediación financiera?

por Eduardo Barreira Delfino

viernes, 30 de diciembre de 2011

A través de la sanción de la Ley 26.733, se introducen reformas al Código Penal con el objeto de incorporar 5 nuevos delitos de carácter económico y financiero, entre ello el de intermediación financiera.

El nuevo Art. 309 del nuevo Código Penal, sobre el particular reza: “Será reprimido… el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera… sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente”.

La ambigüedad del tipo penal descripto, requiere precisar con la mayor exactitud que se entiende por intermediación financiera, en su acepción técnica, para diferenciarla de la intermediación comercial que nada tiene que ver con aquella.

La Ley 21.526 comprende a todas aquellas personas o entidades, sean de naturaleza pública como privada, que desarrollen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Va de suyo que la palabra “persona” está referida a las personas jurídicas, ya que el Art. 9º de la Ley 21.526 indica bajo que tipo societario deben constituirse las entidades que aspiren actuar en el mercado financiero institucionalizado, por lo que las personas físicas quedan excluidas de poder desarrollar intermediación financiera con carácter institucional.

La descripción conceptual contemplada en la norma referida, reviste suma importancia porque ofrece las pautas para desentrañar lo que debe entenderse por “intermediación habitual” de “recursos financieros”, como marco configurador de la actividad financiera que queda sujeta a las disposiciones de la ley de la materia.

La determinación precisa del concepto de actividad financiera adquiere así relevante importancia, ya que su precisión delimita el campo de aplicación de la ley, permite detectar que actividad estará incluida o excluida de sus disposiciones y, ahora, quien puede estar incurso en el nuevo delito estatuido.

Al respecto, el término “intermediación” no debe entenderse en sentido jurídico riguroso, puesto que los bancos y las entidades financieras no se limitan a actuar como meros intermediarios acercando la oferta y la demanda, para dejarlas luego en libertad de realizar su negocio jurídico. Todo lo contrario, el rol de los mismos es más activo e identificable con el típico acto de comercio que consiste en adquirir a título oneroso la propiedad o el uso de un bien (en este caso, recursos financieros), para luego, en un segundo paso, transmitir a un tercero tales derechos.

La intermediación en el ámbito de la Ley 21.526 no es la simple intervención para que se vinculen dos partes, sino algo más. El intermediario financiero integra cada relación jurídica que se origina, por un lado, mediante la captación de recursos y por el otro, por medio de su sucedáneo, la colocación de esos recursos.

Surge claro, entonces, que las entidades financieras no intermedian en la concepción tradicional del derecho mercantil, porque actúan en nombre y por cuenta propia, bajo riesgo propio, ya sea captando recursos como colocando los mismos.

Entendiéndose la actividad financiera como la realización masiva de actos de adquisición y correlativa transferencia de derechos sobre recursos financieros, de darse ambos procesos, ello importará quedar encuadrado y sometido a la aplicación del régimen legal bajo análisis.

En definitiva, no caben dudas de que el concepto de “intermediación financiera” está tomado en un sentido esencialmente económico, excluyendo la actividad típicamente mediadora, consistente en el acercamiento de las partes para la conclusión de un negocio sin verificarse la incorporación de recurso alguno al patrimonio de la entidad, a fin de resaltar la actividad que incorpora recursos a ese patrimonio, para su ulterior colocación y transferencia a terceros.

Pero siempre esta “intermediación”, deberá ser entre la oferta y la demanda de recursos financieros del público; es decir, que deben darse los dos aspectos de la actividad regulada: oferta y demanda.

Las entidades financieras autorizadas por el Estado para actuar como intermediarios financieros, tipifican su actividad –de por sí profesional- encauzando “…dos corrientes de crédito que son inseparables en el ejercicio y funcionamiento de la empresa bancaria y que reaccionan la una sobre la otra: los créditos que el banquero concede a sus clientes repercuten sobre los depósitos, puesto que los clientes suelen disponer parcialmente de los créditos concedidos por el banco y, viceversa, el incremento del volumen de depósitos permiten al banco ampliar sus operaciones de concesión de créditos a sus clientes. La conexión teleológica de ambas corrientes de crédito, tiene sin duda una clara trascendencia jurídica”.

En este orden de ideas, fácil resulta advertir que el intermediario financiero tiene sobre sus espaldas, dos responsabilidades bien diferenciadas:

• Por un lado, asume el riesgo de restitución de los recursos captados, a su vencimiento y requerimiento del depositante.
• Por el otro, toma el riesgo de incobrabilidad de los préstamos otorgados, utilizando los recursos captados.

Por vía de los depósitos, sean a la vista, a plazo fijo o en caja de ahorro, se financia el otorgamiento de los préstamos.

Por vía del pago de los préstamos, en cualquiera de las líneas autorizadas, se posibilita la restitución de los depósitos.

Conforme esta concepción operativa, considerada macro-económicamente, se comprende y entiende la importancia que reviste la supervisión permanente de la “liquidez” y “solvencia” de las entidades financieras.

Los Art. 30º a 35º de la Ley 21.526 contemplan las regulaciones técnicas, dictadas por el Banco Central, a las cuales las entidades financieras deben ajustarse para preservar su liquidez y solvencia.

La simbiosis descripta explica que la intermediación sea la “cadena continua” que gira alrededor de una empresa altamente profesional y especializada en los negocios financieros, que demanda recursos del público para volver a colocarlos también en el público.

Por consiguiente, la regla inexorable para el éxito de la actividad financiera puede describirse en los términos siguientes:

“La factibilidad de restitución en tiempo y forma de los depósitos captados, depende de modo directamente proporcional a la posibilidad de cobro en tiempo y forma de los préstamos otorgados”.

Siguiendo el razonamiento desarrollado, quien despliegue como actividad la sola recepción de depósitos de dinero del público para su restitución en la época pactada, percibiendo una retribución por ese servicio de custodia, no queda alcanzado por la ley bajo análisis. Tampoco queda alcanzado, quien se dedica a prestar dinero utilizando fondos provenientes de su propio patrimonio.

A mayor abundamiento, la mencionada “intermediación”, para ser actividad sujeta a regulación debe ser "habitual”, esto es, caracterizada como la reiteración más o menos constante de operaciones que se ajusten al concepto deslizado en la norma bajo análisis.

Surge claro, entonces, que el concepto en examen no está destinado a reglar actos aislados sino que su aplicación está condicionada a la realización de un conjunto de actos que se encuentran relacionados entre sí, porque guardan una cierta coordinación o conexión y que se realizan, reiteran y repiten continuamente.

Es la actividad la que tiene relevancia para su encuadramiento en la ley de la materia y no los actos aisladamente considerados que la constitución. Todo gira alrededor de la actividad y no de los actos aislados.

En síntesis, las características de la actividad financiera reglada por la ley bajo análisis son:

• Intermediación: consiste en la posibilidad de procurar y conseguir recursos financieros del público para –correlativamente- prestarlos al público; aspectos ambos que se hacen por cuenta y riesgo propio; de allí que la seguridad de tener fondos se apoye en el recupero de los préstamos y, viceversa, la posibilidad de ofrecer préstamos dependa de los fondos existentes disponibles.
• Habitualidad: consistente en la reiteración más o menos constante y prolongada de tales actos de intermediación en la captación y colocación de recursos financieros, lo que engarza con el acatamiento del objeto social contemplado en el pertinente estatuto o contrato social.
• Publicidad: consistente en el ofrecimiento de la actividad de intermediación de recursos financieros al público, a la generalidad de los terceros y poner así en funcionamiento el mecanismo de oferta y demanda de tales recursos. Esta última particularidad resulta natural y tipificante, puesto que la captación de recursos y su posterior colocación, se ofrece y formaliza a través del ofrecimiento publicitado de tales servicios a la comunidad. Las entidades financieras persiguen contactarse con los potenciales clientes, principalmente en forma pública, atento que la actividad exige potencialidad de depósitos y de préstamos, de modo continuado y sostenido, ya que de lo contrario, el conjunto del negocio no resulta factible.

La posibilidad de dirigirse abiertamente a la comunidad, configura un matiz acerca del cual el Estado no puede permanecer indiferente y es, precisamente, una de las características que fundamentan la exigencia de la autorización para funcionar como entidades financiera y la razón de ser de la intervención del Banco Central, en uso de facultades expresamente delegadas por el Congreso de la Nación. A esta línea de pensamiento responde al Art. 19 de la ley 21.526.

Esta concepción de la actividad financiera, posibilita que queden excluidas las modalidades de actividad siguientes:

• La intermediación de recursos financieros realizada esporádica u ocasionalmente, sin habitualidad ni continuidad.
• La captación de recursos, sea en forma habitual o no, para financiar la actividad propia.
• El otorgamiento de préstamos con recursos propios, sea en forma habitual o no.
• La actuación por cuenta ajena, es decir a título de mandato o representación

Por todo lo expuesto, la figura penal sancionada resulta de difícil aplicabilidad, ya que la intermediación financiera, en la concepción de la Ley 21.526, requiere actuar por cuenta y riesgo propios en la captación y colocación de recursos entre el público y, especialmente, ofrecer públicamente a terceros ambos servicios financieros, para lograr que concurran a utilizarlos y generar el circulo del negocio.

En este sentido, recuérdese que el BCRA esta permanentemente atento y vigilante en su calidad de supervisor del sistema financiero; de modo que la posible imputación de un delito de intermediación financiera, debe sustentarse en la ineficiente, negligente o ausente supervisión prudencial del ente rector.