por Eduardo Barreira Delfino y Marcelo A. Camerini
miércoles, 02 de noviembre de 2016
La reciente sanción de la ley 27.264, sobre beneficios impositivos y facilitación del acceso al crédito por parte de las Pymes, trajo una novedad interesante para el mundo de los negocios, que es la reforma introducida en el art. 101 del decreto ley 5965/1963 para incorporar al ordenamiento jurídico nacional la figura del pagaré en cuotas, un nuevo título de crédito que no existía con anterioridad.
Va de suyo que la novedad legislativa, resulta positiva porque permite sincronizar los términos del contrato de crédito en lo referente a su mecanismo de amortización periódica, con los términos del pagaré que sirve de refuerzo instrumental a la relación fundamental.
Claro está que la innovación legal comentada, solo está prevista para aquellos pagarés que sean emitidos para su negociación en los mercados de valores regidos por la ley 26.831. Serán las fuerzas dinámicas del mercado quienes darán su veredicto acerca de la bondad o no del instituto creado.
La reforma permite sortear el impedimento establecido en el art. 35 del decreto ley 5965/1963, que fija la nulidad de los títulos de crédito que contuvieran vencimientos sucesivos.
También la reforma prevé que en los pagarés emitidos en cuotas, que si el deudor incurre en falta de pago de una o más cuotas de capital, el tenedor/acreedor queda facultado a dar por vencido todos los plazos y a exigir el pago del monto total del cartular en mora. La reforma persigue que ante el incumplimiento, el deudor no sea vea beneficiado por la demora en acaecer cada uno de los plazos de vencimiento estipulados, para la exigibilidad del crédito caído.
Paralelamente y a los efectos del curso legítimo de los pagarés en cuotas destinados a su negociación en los mercados de valores, se modifica el art. 103 del decreto ley 5956/1963, con la finalidad de agregar aquellas condiciones especiales que deben reunir los mismos.
De la simple lectura de tales condiciones especiales, surge que el instrumento deberá consignar necesariamente la cláusula “sin protesto” que tiene por finalidad dispensar al portador de formalizar el protesto por falta de pago para ejercer la acción regresiva (art. 50 del decreto ley 5965/1963) y siempre la mención “para su negociación en mercados de valores”.
A su vez, siguiendo el detalle de las demás condiciones previstas en la nueva norma legal, fácil resulta advertir que los pagarés en cuotas que solo puede utilizarse para su negociación en los mercados de valores, atento que ello debe indicarse expresamente y que deben instrumentarse bajo soporte electrónico (no están permitidos los instrumentados bajo soporte papel), puesto que su administración y sus pagos periódicos comprometidos, deben ser representados por resúmenes de cuentas emitidos por los agentes de depósito colectivo contra las cuentas comitentes por ellos administradas.
Recuérdese que los agentes de depósito colectivo, se encuentran bajo la supervisión permanente de la Comisión Nacional de Valores y encuadrados en el Título VIII de las Normas CNV – Año 2013, quienes deben cumplimentar:
a) Las formalidades y requisitos pertinentes una vez autorizados para funcionar e inscriptos en el registro que lleva la CNV, como Agente de Depósito Colectivo (“ADC”).
b) Someterse al control societario previsto por la CNV respecto de las sociedades anónimas registradas como ADC, desde su inscripción hasta la baja en el registro respectivo, siendo aplicables las disposiciones reglamentarias dispuestas en las Normas CNV – Año 2013, debiendo por lo tanto cumplir con el procedimiento allí establecido respecto de cada trámite en particular.
c) Ajustarse a las prohibiciones e incompatibilidades previstas en las Normas CNV – Año 2013, no pudiendo ser elegidos para integrar los órganos de administración y fiscalización (titulares y suplentes), gerentes generales o especiales -designados de acuerdo con el artículo 270 de la ley 19.550 de los ADC, quienes no puedan ejercer el comercio; los condenados por los delitos previstos en los artículos 176 a 180 del Código Penal o cometidos con ánimo de lucro o contra la fe pública o que tengan pena principal, conjunta o alternativa de inhabilitación, hasta diez (10) años después de cumplida la condena; los fallidos y los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación; los, que siendo integrantes de un agente registrado en la CNV, se les hubiere cancelado la autorización y registro como resultado de un sumario, hasta cinco (5) años después de quedar firme la cancelación; las personas físicas a quienes se les haya aplicado la sanción de inhabilitación dispuesta en el artículo 132 inciso c) de la ley 26.831, hasta cinco (5) años después de quedar firme la inhabilitación; y las personas que no cumplan con los requisitos dispuestos en la normativa sobre Prevención del lavado de dinero y financiación del terrorismo.
Por su parte, los ADC deberán presentar a la CNV para su previa aprobación, los tipos de subcuentas comitentes que pueden ser abiertas en los ADC, indicando claramente las modalidades, los derechos y obligaciones de los comitentes y depositantes de cada una de las cuentas habilitadas.
Al solicitar la apertura de subcuentas correspondientes a los comitentes, los ADC deberán requerir a los depositantes que presenten por cada subcuenta comitente, en carácter de declaración jurada y bajo responsabilidad del depositante, datos completos de los titulares incluyendo, nombre completo o denominación social, sede social o domicilio real, nacionalidad, número de documento de identidad, C.U.I.L. o C.U.I.T. y correo electrónico constituido a los efectos del recibo de información por parte del ADC.
En caso que el titular de la subcuenta comitente, solicite la remisión del resumen mensual de su subcuenta comitente al correo electrónico y/o al domicilio postal denunciado por el titular ante el ADC, los agentes deberán proceder en este sentido, remitiendo el resumen mensual utilizando correo electrónico con acuse de recibo y/o correo postal, dentro de los diez (10) días de finalizado cada mes calendario.
Ese resumen mensual en formato papel y/o por vía electrónica deberá contener como mínimo: detalle de la cantidad, clase y especie de los valores negociables y de cualquier otro instrumento que se encuentra en depósito al comienzo del mes, el movimiento que hayan tenido durante el período mensual y el saldo al cierre del mismo; detalle de los movimientos y saldos con respecto a los fondos en custodia, producto de las acreencias recibidas a favor del titular de la subcuenta comitente; detalle, en su caso, de bloqueos producidos como consecuencia de la emisión de certificados para asistencia a asambleas en el período, indicando cantidad de valores negociables, clase y emisor afectados.
Respecto a la negociación de los pagarés emitidos, conforme los requisitos de emisión apuntados, serán negociados mediante el sistema de concurrencia de ofertas con prioridad precio-tiempo, conforme los respectivos reglamentos de los mercados de valores.
Por su parte, la oferta ante el mercado primario (mercado de financiación) como la negociación secundaria (mercado de liquidez), no serán consideradas como oferta pública y, por lo tanto, no requerirán autorización previa de la CNV.
Un detalle muy importante, consiste en que el pagaré depositado para su negociación no transfiere al ADC interviniente la propiedad ni el uso del mismo, teniendo la responsabilidad de conservarlo y custodiarlo, efectuando las operaciones y registraciones contables que deriven de su negociación. A su vez, el ADC no interviene en la cadena cambiaria, ya que la negociación bursátil solo generará responsabilidad cambiaria entre el suscriptor/emisor y el inversor que negocie y tenga los derechos sobre el pagaré como tenedor legitimado.
Por último, la ley 27.264 determina que la CNV es la autoridad de aplicación del régimen de negociación de los pagarés (de pago único o de pago en cuotas) en los mercados de valores, teniendo plenas facultades para reglamentar su funcionamiento, conforme lo prescripto por el art. 19 de la ley 26.831.
Surge así un nuevo instrumento jurídico financiero para que las Pymes puedan utilizarlo para acceder al mercado de capitales y poder obtener financiamiento mediante su negociación bursátil, de modo de contar con alternativas de solución de los dilemas que presentan sus respectivas estructuras financieras.
Oportunamente la CNV había autorizado la negociación en el mercado secundario de un nuevo instrumento financiero, denominado “pagaré bursátil”, con miras a impulsar esta nueva herramienta de financiación que presenta la posibilidad de contar con mayores plazos que los que ofrecen los cheques de pago diferido o “cheques bursátiles”.
Efectivamente, el 4 de diciembre de 2013, el Mercado de Valores de Buenos Aires MERVAL, resolvió mediante Circular 3550, habilitar la negociación de pagarés en el ámbito del mercado de capitales, pero no cualquiera sino que impuso limitaciones en cuanto a los tipos de pagarés que pudieran ofrecerse.
Tales limitaciones están dadas por el origen de los pagarés negociables bursátilmente, estableciendo que solo están habilitados los pagarés:
La negociación se llevará a cabo a través de la plataforma de cheques de pago diferido, mediante subastas de lotes, los cuales pueden contener uno o varios pagarés, asegurando de esta manera la prioridad precio / tiempo.
El plazo de concertación será el de contado inmediato, el valor de la oferta es el equivalente a la tasa anual de descuento que aplica el oferente sobre el monto total del o de los pagarés ofrecidos.
Previo a su negociación los pagarés deberán encontrarse depositados en la Caja de Valores, quien asume la función de controlar los defectos formales que pudieran tener así como la autenticidad del instrumento respectivo, a los fines de convalidar su ingreso a la negociación.
Asimismo es función de la Caja de Valores, mantener la custodia y conservación de los pagarés admitidos, aclarando que al no tener intereses económicos en la negociación cartular, la custodia que asume no transmite la propiedad ni el uso de los mismos. Solo se limita a efectuar las anotaciones y registraciones que deriven de su negociación, por lo que no resulta obligada a su pago, en el supuesto de incumplimiento de la promesa incondicional contenida en los pagarés a su vencimiento.
La ventaja principal que ofrecen los pagarés bursátiles, comparadas con los cheques de pago diferido patrocinados y/o avalados que han sido positivamente recibidos y negociados en el mercado de capitales, radica en el plazo de la obligación cartular, la que puede extenderse más allá de los 360 días previstos como plazo máximo de validez para los cheques diferidos (art. 54º inc. 4, de la “Ley de Cheques” aprobada por la ley 24.452).
Siendo el pagaré “bursátil” de pago único, una simple promesa incondicionada de pago, regulado por los arts. 101 a 104 del decreto-ley 5965/63, la modalidad adecuada para su negociación en el mercado de capitales, es la del pagaré a un día fijo, a los efectos de calcular la tasa anual de descuento aplicable a la financiación que se ofrezca en la licitación de los mismos; consecuentemente el plazo de vigencia del pagaré no tiene límites legales, por lo que puede ser a dos, tres, cuatro o más años, conforme sean las condiciones macroeconómicas e inflacionarias circundantes en el país y subyacentemente en los mercados financieros.
A raíz de la sanción de la ley 27.264 que reforma el régimen legal de los pagarés permitiendo el compromiso de cancelación en cuotas periódicas, a partir de ahora pueden coexistir en el mercado de valores, la negociación de pagarés con vencimiento único, bajo soporte papel y pagarés con vencimientos escalonados o en cuotas, bajo soporte electrónico.
El pagaré bursátil como instrumento financiero no ha despegado en la medida esperada como nueva herramienta de financiación, dado que las condiciones de incertidumbre que ofrece el funcionamiento de la estructura económica del país y los vientos inflacionarios que parecen no controlarse, tienen reflejo conspirativo directo en la dinámica de los mercados financieros.
Pero todo nuevo instrumento financiero siempre es beneficioso para incrementar el menú del mercado de capitales a disposición de agentes e inversores, que puede ofrecer variada gama de alternativas de financiación para el sector empresarial, principalmente pequeñas y medianas empresas.
Otro aspecto interesante, radica en que la ley 27.264 reforma el art. 44 del decreto ley 5965/63, agregándole un párrafo final, a los efectos de establecer la inaplicabilidad de la determinación del valor de la moneda extranjera expresada en la letra de cambio o el pagaré, de modo de ofrecer claridad y uniformidad en la materia para los pagarés destinados a ser ofrecidos para su negociación en los mercados de valores.
Para el pagaré común emitido en moneda extranjera, la conversión a moneda nacional puede ser:
a) conforme sean los usos y costumbres del lugar de pago.
b) conforme sea el tipo de cambio indicado en el propio pagaré.
La reforma ahora establece que la primera de las reglas precedentes, no se aplican a los pagarés en moneda extranjera destinados a ser ofrecidos a los mercados de valores (sean de pago único o de pago en cuotas), ya que para tales supuestos se uniforma el tratamiento previendo la aplicación de la cotización del tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina, al cierre del día anterior al vencimiento de cada cuota o al vencimiento del pagaré. Tal previsión legal, sólo cede si los pagarés de marras, indican expresamente el tipo de cambio aplicable.
Ello se concilia con lo previsto por el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994, que define el tratamiento jurídico que corresponde a las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal (moneda extranjera), equiparándolas a dar cantidad de cosas y reconociéndole al deudor la facultad de liberarse dando el equivalente en moneda de cursos legal (pesos inconvertibles).
De este modo, ha sido propósito de la ley 27.264 convalidar los pagarés emitidos en moneda extranjera, pero estableciendo un principio uniforme de cotización, a tener en cuenta para su pago en moneda nacional.
La novedad legislativa sobre la admisibilidad del pagaré en cuotas, es un gran adelanto para nutrir de instrumentos financieros a los mercados y facilitar así el acceso al crédito. Las fuerzas dinámicas de los negocios dirán cómo será el desarrollo de tales instrumentos; en este sentido, es importante tener presente el principio rector previsto en el art. 1820 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que recepta la libertad de creación de títulos valores.
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