El difuso y abstruso concurso de Correo Argentino S.A.

por Eduardo Barreira Delfino y Marcelo A. Camerini

viernes, 24 de febrero de 2017

Sumario: La aceptación por parte del gobierno nacional de la propuesta para liquidar el concurso preventivo de “Correo Argentino S.A. (“la Empresa”), ha convulsionado a la sociedad argentina, principalmente por las opiniones políticas difundidas por distintos medios periodísticos, la mayoría de ellas sin sustento técnico alguno. Nadie ha explicado fundadamente si el acuerdo es o no abusivo para el Estado Nacional y, en el supuesto de no serlo, si existe o no beneficio para el erario público. Vea

En el año 2001, la Empresa entra en convocatoria de acreedores y el Estado nacional era uno de ellos. Luego de varias incidencias procesales, recién en 2003 se pudo verificar el monto del crédito (a favor del Estado). La deuda verificada a la que el Estado nacional tiene derecho, es de pesos $ 296 millones.

En julio del año pasado, en una audiencia pedida por el representante del Estado nacional, la Empresa hace una oferta de pago de pesos $ 300 millones, pagaderos en 15 años con un interés anual del 7%; oferta que fue aceptada por el Estado nacional, y restante acreedores verificados, quedando pendiente de homologación judicial.

Tengamos presente que el crédito del Estado nacional, debidamente verificado, está firme y tiene carácter de cosa juzgada sustancial [conf. art. 37 de la Ley 24.522 y sus modificaciones (“LCQ”)], y su monto no puede ajustarse o indexarse, por hallarse suspendida la aplicación de intereses respecto del crédito verificado, durante el transcurso del concurso preventivo (art. 19 de la LCQ)¹.

Frente a una danza de números, todos arrojados sin precisión, respecto de cuál sería el monto que debiera proponer la concursada en su propuesta de acuerdo preventivo y que debería aceptar el Estado nacional, nos hemos permitido hacer un cálculo sobre la base de suponer que al crédito del Estado nacional verificado (vg. pesos $ 296 millones), le aplicamos intereses a tasa activa del BNA, desde la fecha de verificación (supongamos 30/6/2003) hasta la del efectivo pago (supongamos 20/2/2017), suma total que arroja pesos $ 296 millones (capital) + pesos $ 837 millones (intereses) = pesos $ 1.133 millones.

A su vez, en el hipotético supuesto que pudiera indexarse la deuda por CER, la condena sería pagar el capital reclamado de pesos $ 296 millones, desde la mora incurrida (30/6/2003) con más su ajuste por CER, suma total que arroja pesos $ 296 millones + ajuste pesos $ 1.139 millones = pesos $ 1.435 millones. A ello habría que adicionarle intereses compensatorios del 4 % anual, sobre el capital ajustado, conforme lo determinare el juez interviniente.

Es decir que, habiendo corrido una tasa de interés de mercado para el crédito del Estado nacional verificado en el concurso de la Empresa, estaríamos frente una deuda actual de pesos $ 1.133 millones, según tasa BNA, o bien, pesos $ 1.435 millones, según coeficiente CER, aproximadamente.

A mayor abundamiento, si calculamos la misma deuda de capital por el mismo período, conforme a tasa para deudas impositivas (art. 37 de la ley 11.638), estaríamos frente a una deuda actual de pesos $ 1.501 millones. Y si transformamos la deuda de pesos a dólares, en relación 1 a 1, y la calculamos a tasa activa del BAPRO en dólares, estaríamos ante una deuda actual de pesos $ 946 millones.

Esto da por tierra con las cifras que trascendieron, cuestión que no hace más que poner en evidencia, la ligereza en el análisis de los hechos y sobre todo la intencionalidad política de la cuestión.
Fundamos lo antes indicado en el análisis efectuado por la D.A.F.I. (Dirección General de Asesoramiento Económico y Financiero en las Investigaciones) –que se acompaña como Anexo al dictamen de la Fiscal General de Cámara- que tomó como base la fecha en que se inició el concurso, 19/9/2001 y la fecha en que se terminaría de abonar la deuda. Craso error, porque la deuda es la verificada en el 2003; no siendo válido retrotraer los cálculos al 2001.

La otra cuestión que debe dirimirse es respecto de lo que se denomina en derecho concursal como “propuesta abusiva”. Mal que les pese a muchos, la LCQ no tiene establecidos montos o porcentajes de los créditos verificados que deben ser pagados por el concursado. La vieja ley concursal fijaba un porcentaje, esta no. Ese vacío fue cubierto por la jurisprudencia, siendo interesante el caso “Linea Vanguard S.A.”²  y otros más³.

Entonces, frente a un pedido de homologación judicial de una propuesta de acuerdo preventivo, donde se han cumplido las debidas formalidades del proceso y obtenido las mayorías exigidas por la LCQ, cuál es el aspecto que debe observar un juez para homologarla o no. No cabe duda que el aspecto económico de dicha propuesta es el centro de la cuestión, es decir el ofrecimiento que la concursada hace a sus acreedores. Frente a ello la doctrina y la jurisprudencia han realizado un gran esfuerzo semántico, pero poco preciso y racional en términos de realidad económica.

Es decir, el juzgador debe observar la propuesta económica que formula la concursada desde un doble punto de observación. El primero, que el ofrecimiento sea razonable en términos financieros para ambas partes (deudor y acreedor), y tal vez nos inclinamos a señalar que debe ser más favorable para el acreedor, ya que el concursado, se benefició con la quita y espera del concurso preventivo. El segundo, que la propuesta sea igual o mejor que el dividendo liquidativo de la quiebra. Porque es fácil advertir, que entonces es más conveniente al acreedor que la empresa quiebre y su acreencia sea satisfecha con el producido falencial.

No escapa a nuestro pensamiento que el problema de fondo de la controversia, es que la LCQ, desde la óptica económica, resulta ser notoriamente ineficiente (condena a los acreedores).
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, resulta sorprendente que lo antes expuesto no haya sido observado, sobre todo partiendo de la base que, la Empresa no es una empresa en marcha, atento que en la actualidad no tiene actividad de producción alguna, porque le fue retirada la concesión por el Estado, que era su única y principal actividad.

Entonces la propuesta efectuada ¿es abusiva? Respecto ¿de qué? ¿De las ganancias obtenidas en los últimos ejercicio económicos por sus actividades? ¿Es más beneficioso para los acreedores su quiebra, ya que tiene activos que pueden darle un dividendo falencial mayor a lo que pudieran cobrar vía la propuesta concursal? Nadie ha indicado que ello sea así. O por el contrario, la propuesta es lo mejor que se puede obtener frente al estado de la empresa o su quiebra.

No resulta lógico establecer que frente a la quiebra los acreedores podrían llegar a cobrar más si se interpusieran acciones de responsabilidad a los administradores sociales o extensiones de quiebra al grupo controlante, ya que son meras hipótesis, sujetas a procesos judiciales largos y sin ninguna certeza de seguridad alguna, es decir solo especulaciones teóricas.

A tenor de lo que venimos señalando y en la perspectiva del tiempo, luce como acertada la declaración de quiebra dispuesta por el juez comercial de primera Instancia, Dr. Eduardo M. Favier Dubois, ya que su revocación y el plazo de más de 13 años transcurridos en concurso preventivo, con la complicidad del concursado, produjo en una economía inflacionaria como la local, la licuación del crédito de los acreedores.

A lo cual, ayudó de manera significativa, la flagrante impericia de los funcionarios responsables de los intereses del Estado nacional, que nada hicieron por resguardar esa acreencia concursal como también de la curiosa secuela judicial del concurso, luego de la quiebra dispuesta y lamentablemente revocada. La responsabilidad compartida entre justicia y Estado resulta indisimulable para especialistas y profanos, no siendo cierto que en concurso preventivo, nada pueden hacer los acreedores y todo está en manos del concursado.

Téngase presente que el decreto de quiebra ponía fin al concurso, al posibilitar la incautación de los bienes del fallido (art. 177 de la LCQ) y la realización de los mismos (art. 203 de la LCQ), en las variadas formas que la propia ley autoriza. Declaración de quiebra indiscutida, ante la imposibilidad de aplicar el procedimiento de salvataje, previsto en el art. 48 de la LCQ, ya que una empresa que no tiene actividad, no puede ser salvada. La finalidad del salvataje es posibilitar la continuidad de la actividad empresarial y sus relaciones operativas.

No perdemos de vista, que es necesario hacer un análisis integral del problema de la Empresa, y allí reviste importancia observar la responsabilidad del propio Estado nacional, como elemento determinante del concursamiento de la Empresa, frente a múltiples aspectos no cumplidos de sus obligaciones frente a las bases de adjudicación de la concesión, que van desde no permitir actividades en competencia, hasta la falta de pago de los servicios postales realizados por el Correo al propio Estado, entre otro, aspectos que derivaron en el no pago de los cánones de concesión, el concurso preventivo de la Empresa y posteriormente el retiro de la concesión⁴, pero con la separación de los activos que pasaron a la sociedad del Estado explotadora del Correo actual, y de los pasivos que quedaron para la concursada.

Aunque se quiera hacer ver que el único responsable de todo fue el concesionario y su controlante, ello no es cierto, existió una concurrencia real de responsabilidades compartidas entre concesionario y Estado concedente, que luego mantuvieron en latencia el concurso preventivo de la empresa por plazos disparatados, fruto de intereses mutuos en otras cuestiones. Dato que corrobora lo que decimos, es que la gran mayoría de las empresas de servicios públicos, luego de la salida de la convertibilidad pasaron por proceso de concurso preventivo, y la mayoría cerraron esos procesos con pagos regulares.

Todo deudor puede proponer en el marco de un concurso preventivo, la propuesta económica a sus acreedores que entienda es mejor a sus intereses. En una primer etapa, serán los acreedores quiénes dirán si la aceptan o no. Luego será la justicia quién homologará la propuesta o no. Por lo cual, también resulta interesante observar las voces que se alzan frente al dictamen de la Fiscal de Cámara, sea a favor o en contra, quien dictaminó que considera la propuesta como abusiva. Por qué nos llama la atención, porque es evidente que existe un interés político y personal (fama o dinero) de esos actores involucrados, ya que no existe ningún elemento objetivo que merite tanta vocinglería, por la sencilla razón que el dictamen Fiscal conocido es un paso procesal necesario dentro del cumpliendo de las etapas legales de un concurso preventivo.

El dictamen Fiscal es obligatorio, pero no vinculante para la Cámara Nacional en lo Comercial, y es la Sala que previene, la que deberá analizar la propuesta, y dictar una sentencia en la cual, homologue o no la propuesta efectuada por el concursado y aprobada por la mayoría de personas y capital que establece la LCQ.

Entonces, no estamos frente a ningún escándalo, ni pacto oscuro, ni proceso amaneado, sino frente al funcionamiento institucional judicial en el marco de la LCQ y las normas procedimentales respectivas, cuya instancia final será la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La cuestión crítica en esta etapa del proceso concursal de la Empresa, radica en la toma de decisión por parte de Estado nacional respecto de aprobar la propuesta de la concursada.

El Estado nacional, tiene un 30% de los créditos verificados en el concurso, con lo cual su poder para alcanzar la homologación es de importancia.

Decimos que la cuestión es crítica respecto de la toma de decisión del Estado nacional, por la sencilla razón que la empresa concursada es propiedad de familiares del propio Presidente de la Nación.

Esto, produce un importante conflicto de interés, y es allí donde debieron ponerse todas las salvaguardas para hacerlo desaparecer, aspecto que a tenor de los hechos que hemos podido observar, no lucen como adecuados.

No es intención de esta opinión, dar soluciones a cómo debiera haberse procedido en los aspectos institucionales para transparentar el proceso de toma de decisión respecto de la propuesta concordataria, pero si es claro que un aspecto de importancia es informar sobre la cuestión en forma suficiente y anticipada.

En nuestra opinión, lo que muestra este caso es en definitiva, el divorcio existente entre el Derecho y la Economía. Los comentarios y las soluciones propuestas no pueden basarse en criterios políticos, sean del matiz que sean. La buena política no se nutre de declamaciones mediáticas rimbombantes sino en la toma de decisiones bajo parámetros técnicos jurídicos y económicos.

Creemos que la deuda verificada no ha sido licuada por la concursada, sino por el propio sistema, que no contempla los aspectos que este caso expone. Quienes efectivamente licuaron dicha deuda, más la de los restantes acreedores verificados, han sido los funcionarios que han intervenido en la sustanciación concursal y en la defensa de la acreencia estatal, particularmente, a partir del decreto de quiebra, el que luego fuera revocado inexplicablemente.

¹ Salvo en los supuestos del art. 20 de la LCQ.
² Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C., 4/9/2001; LA LEY 2002-A, 394 - Colección de Análisis Jurisprudencial - ED - Colección de Análisis Jurisprudencial, con nota de Julio César Rivera
³ CNCom., sala B, "Covello Francisca M. s/ quiebra", 1996/09/03, LA LEY, 1997-E, 243; "Martín S.A., Pedro José", 1997/05/22, LA LEY-F, 183; "Frannino Industrias Metalúrgicas S.A.", 1998/09/25, LA LEY, 1998-B, 364.
⁴ La concesión fue revocada, mediante el Decreto del Poder Ejecutivo nacional N° 1075/2003 y la empresa volvió a la órbita estatal a finales de 2003 como Correo Oficial de la República Argentina S.A. (CORASA),